（腾讯在2016年控股了中国音乐集团，而后者早已并购了酷我音乐及酷狗音乐。图/IC）
反垄断终结“独家版权”
本刊记者/陈惟杉
发于2021.9.13总第1012期《中国新闻周刊》
2021年7月24日，反垄断监管祭出利器。国家市场监督管理总局发布《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》（以下简称“《决定书》”），要求腾讯自《决定书》发布之日起三十日内，解除与上游版权方已达成的独家协议、停止高额预付金等版权费用支付方式、无正当理由不得要求上游版权方给予其优于竞争对手的条件等恢复市场竞争状态的措施。
这是《反垄断法》实施以来对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一案。市场监管总局的公告显示，2016年腾讯和中国音乐集团在相关市场份额分别为30％和40％左右，腾讯通过与市场主要竞争对手合并，获得较高的市场份额，集中后实体占有的独家曲库资源超过80％。
早在2019年，国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）调查腾讯音乐签订独家版权协议的传言不断，2020年2月又有调查中止的消息传出，外界一度以为这把达摩克里斯之剑已经移开，直到今年7月。“独家版权”被认为终结了中国音乐产业数字化初期横行的盗版，但在资本加持下其成为排挤竞争对手的手段，如今终于被反垄断击倒。
特殊的处罚
这份行政处罚决定书，针对的是腾讯收购中国音乐集团股权案未依法申报。对未依法申报的经营者集中进行处罚并不鲜见，在这起案件之前，从2020年年底开始，市场监督总局已经对44起涉及互联网公司的经营者集中未依法申报案件进行过处罚，腾讯也已多次受罚。
腾讯与中国音乐集团均采用VIE架构，而采用VIE架构的企业进行经营者集中前不进行申报此前已经成为潜规则。
展开全文“曾经有VIE架构企业希望进行申报，但监管部门没有受理，在经过很长时间内部论证、研讨后才于去年明确接受申报。”一位曾帮助多家企业进行经营者集中申报的律师告诉《中国新闻周刊》，一些互联网企业之所以采用VIE结构，是因为目前尚有一些领域限制、禁止外资投资，在申报时他们会担心披露自身进入这样的领域，而在反垄断执法部门征询其他主管部门意见时被否决，“多一事不如少一事”。
长期关注在线音乐平台市场的清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉《中国新闻周刊》，2012年沃尔玛收购VIE架构的一号店就曾依法申报，依据《反垄断法》附条件批准，并于2016年取消此前附加的限制条件。换言之，腾讯始终可以像沃尔玛那样依法申报后再实施经营者集中，但是由于接受反垄断审查可能会耽搁并购实施的时间，并招致竞争对手和公众的质疑，所以在违法成本极低的情况下，更倾向选择把“生米煮成熟饭”的方式，未依法申报就实施并购。
“对于成熟的客户来讲，在开始洽谈并购交易时，就会想到并购可能触发申报，从而请反垄断律师介入，帮助准备申报材料、细化申报方案，同时进行交易协议谈判。”前述律师表示，简易程序与非简易程序审查分别会持续两三个月和四五个月。
这次针对腾讯的处罚不同寻常，除去构成违法实施经营者集中，行政处罚决定书还认定，“本案具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。
市场监管总局何以认定这起并购具有或者可能具有排除、限制竞争的效果？给出的理由有三点：首先，集中后实体在相关市场具有较高市场份额，若以并购发生时的月活跃用户数量计，腾讯和中国音乐集团的市场份额分别为33.96％、49.07％；其次，集中减少相关市场主要竞争对手，换句话说，这是当时行业老大和老二之间的合并；再次，集中可能进一步提高相关市场进入壁垒，2017年底集中完成后，网络音乐播放平台市场进入活跃度下降较明显。
这直接触发了《反垄断法》第四十八条，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”
2016年7月12日，腾讯主要以QQ音乐业务入股中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64％股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。
而中国音乐集团的前身海洋音乐集团分别于2013 年底、2014年4月并购酷我音乐、酷狗音乐。艾瑞咨询2016年公布的数据显示，酷狗当时是中国最大的移动音乐服务商，市场份额为28％；QQ音乐排名第二，份额为15％；酷我音乐以13％的份额位居第三。
对于这样一起在5年前的并购案，市场监管总局会采用什么措施“恢复到集中前的状态”？这是涉及互联网公司的经营者集中案首次面临这样的问题。
未触及拆分
市场监管总局给出的答案是终结“独家版权”，核心是不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，已经达成的，须在行政处罚决定发布之日起30日内解除。
腾讯当日回应称，将压实责任，与腾讯音乐等关联公司在规定时限内制定整改措施方案，按照处罚决定要求全面不折不扣地完成，确保整改到位。而被视为“最大受益者”的网易云音乐对外表示，正与多个版权方洽谈版权合作事宜。
对于这样的处罚结果，刘旭认为，“采取必要措施恢复到集中前的状态”本应是依据《反垄断法》第四十八条，把酷狗、酷我从腾讯音乐中拆分，恢复它们与QQ音乐的竞争关系。”
显然，监管部门并未拆分腾讯音乐。中国社会科学院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春认为，在数字音乐领域中，所谓的控制力和对市场进入和竞争产生比较大影响的排他性竞争优势，主要还是体现在还是在版权上。而其他经营要素，比如商业经营模式和盈利模式等等，可能并没有太强的排他属性。
也就是说，监管部门认为，在线音乐播放平台市场，排除、限制竞争的主要表现是通过独家版权协议，而非仅依靠合并后的市场占有率表现。
到底何为“独家版权”？有音乐产业人士向《中国新闻周刊》解释说，在线音乐平台需要从更上游的唱片公司购买版权，在签订一些有排他性的“独家版权协议”时，在线音乐平台扮演的角色可以被理解为“版权代理人”，所谓获得“独家版权”，其实就是成为一家唱片公司的“总代理”，可以再将版权分销给其他平台，而这些协议往往被冠以“战略协议”之名。
关于在线音乐独家版权的合理性此前不乏争议，有观点认为，独家版权是一种著作权专有许可，而专有许可的排他效力恰恰是私有财产权属性的自然体现，协议本身也是合同各方基于自愿平等协商原则达成的双赢、互利结果。
但刘旭认为这样的“独家版权”与电商平台“二选一”具有相同的性质，两者都是平台企业与其他经营者之间签订的排他性协议，排他性协议虽然是常见的商业策略，但是能够严重损害市场竞争的排他性协议并不常见，这与企业的体量以及签订的排他性协议的规模有关。“这也是为什么同样是实施‘二选一’行为，唯品会被市场监管总局依《反不正当竞争法》顶格处罚300万元，而阿里巴巴被市场监管总局按《反垄断法》处罚上年度销售额4％，即182.28亿元的缘故。”
市场监管总局在解释为何收购可能进一步提高相关市场进入壁垒时也提到，其可能提高版权资源壁垒。“在集中后实体锁定较多独家版权资源的情况下，新进入者须依靠其转授权，进入相关市场较为困难。”
2016年7月，也就是腾讯收购中国音乐集团时，若以音乐版权核心资源占有率计算，两者的曲库数量分别为1210万、821万，其中独家曲库为314万、130万，曲库和独家资源的市场占有率均超过80％。
8月31日，腾讯发布公告称，截至8月23日，针对已达成独家协议的全部上游版权方发送相关函件，告知其须按期解约，绝大部分独家协议已按期解约，对于未能按期解约的部分，已经放弃有关音乐版权独家授权的权利。
其实，市场监管总局在处罚中尚允许在新发布的音乐版权上继续签订30天的独家授权，以及与独立音乐人签订三年的独家版权合作协议。刘旭表示，这或许有利于腾讯音乐继续通过增量曲库和独立音乐人曲库的独家音乐版权授权协议巩固自身的市场支配地位。
独家版权之殇
“独家版权”在2013年兴起，标志性事件就是2013年年底，海洋音乐集团与40多家音乐以及版权代理公司长期独家签约。海洋音乐做大后，陆续合并了酷狗、酷我音乐，成立了中国音乐集团。
国内在线音乐平台确实曾经历过一个侵权的“蛮荒时代”，2010年，众多音乐人发布联合公告，指当时的虾米网在未经授权的情况下提供其作品的收费下载。2016年，国家版权局发布“最严版权令”，要求下架未经授权的音乐作品，此后，“独家版权”在竞争中带来的优势日益凸显。有业内人士向记者感慨，腾讯音乐短期获得大量用户增长的关键时期就是2017年前后，当时便基本奠定了如今的格局。
其实，“独家版权”早已引起监管部门关注。早在2017年9月12日，国家新闻出版广电总局版权管理司就网络音乐版权有关问题约谈腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐等在线音乐服务商的主要负责人。第二天，约谈的对象变为环球音乐、华纳音乐、索尼音乐、英皇娱乐等二十余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人。两次约谈的焦点问题都是音乐版权的独家授权行为。
约谈发生的时点值得关注，一方面是腾讯在一年前完成对中国音乐集团收购，另外正是腾讯将全球三大音乐版权公司“独家版权”均揽入怀中之时，2017年5月，腾讯音乐以3.5亿美元加1亿美元股权的价格，从阿里巴巴、网易手中竞得环球音乐的3年独家版权。至此，世界三大唱片公司环球音乐、索尼音乐和华纳音乐在中国大陆的独家版权被腾讯集齐，与前两者签订协议的时间早至2014年年底。
而就在约谈发生的当天，阿里音乐和腾讯音乐宣布双方达成版权转授权合作。当时，阿里音乐独家代理的滚石、华研、相信、寰亚等音乐版权转授给了腾讯音乐，而腾讯音乐则将独家代理的三大唱片公司与YG娱乐、杰威尔音乐等优质音乐版权资源转授至阿里音乐。
2018年2月，在国家版权局的推动下，网易云音乐与腾讯音乐在网络音乐版权方面达成合作，相互授权音乐作品，达到各自独家音乐作品数量的99％以上，同时积极向其他平台开放音乐作品授权。
当时曾有观点认为，版权管理司的约谈已经终结了“独家版权”。但是前述音乐产业人士向记者解释说，容易被忽视的是，当时各方都保留了一部分总量不多，但是中青年粉丝数量众多、用户锁定效应很强的顶流音乐人的独家音乐版权，没有通过转授权，提供给竞争对手。“用户为了收听到顶流音乐人的作品，依然会选择那些有能力‘垄断’这部分作品版权的平台，例如周杰伦的作品，因此腾讯音乐通过‘独家版权’获得的优势难以通过版权转授权被撼动。”
刘旭认为，腾讯音乐排他地垄断了粉丝众多的顶流音乐人的音乐版权，并借此排挤其他在线音乐平台的竞争，使得后者很难积累付费用户，以至于难以在短期内实现盈利，或者盈利水平远逊于腾讯音乐，进而在资本市场对投资者缺乏吸引力。
2018年腾讯音乐IPO时曲库超过2000万首，是网易云音乐的两倍，用户数也比后者多两亿。
“在线音乐平台用户数量大，可以为音乐人提供更广的分销渠道，同时也可以通过推送引导用户更多关注特定音乐作品。这就形成了一个比较典型的双边市场，平台掌握了用户偏好方面的数据，一方面可以根据用户画像精准推荐歌曲，另一方面可以为与其存在深度合作的音乐人创造新音乐提供一些数据参考。加之音乐平台具有一定社交功能，就会形成网络效应，进一步增加用户黏性，加剧马太效应：活跃用户数量越大的平台，用户活跃度越高，付费用户增长越快，相应的对音乐人也更具有吸引力。”刘旭认为，在线音乐平台极易形成“强者愈强”的逻辑。
网易云音乐今年发布的招股书披露，2020年，净亏损额为16亿元，同期腾讯音乐的净利润达到41.6亿元。按2020年收入计算，腾讯音乐占据市场份额的72.8％，网易云音乐仅占20.5％。更何况还有已经于今年2月关停的阿里旗下的虾米。
在发布招股说明书之际，市场监管总局对腾讯的处罚尚未落定，网易云音乐招股书中特别将版权问题列入风险因素中，称无法保证在将来仍可继续以有利及商业上合理的版税率及条款取得目前拥有的版权，或根本无法取得授权，并且预计版权费用还会增加。
各方其实都在为版权付出高昂的成本。2020年，网易云音乐的营业成本为55亿元。相比之下腾讯音乐2020年营收成本为198.51亿元，同比增长18.4％，“增长源于收入分成费用的提高，及音乐内容市场价格的上涨、获得授权内容数量的增加”。
对于“独家版权协议”将版权费用推高十倍的说法，前述音乐产业人士认为，上游的唱片公司除了将更高的版权费用视为动力，还将这种授权一家平台为“总代理”的模式视为解决盗版问题的捷径，因为获得独家授权的平台自然会有动力打击盗版。
腾讯确实为此主动打击“侵权方”。裁判文书网显示，2019年11月腾讯音乐就周杰伦音乐版权纠纷起诉网易云音乐，一审获赔85万元。腾讯音乐称，周杰伦音乐版权（约808首歌曲）的转授权费由2015年的870万元上涨到2018年的1818.41万元，三年加了一千万。
网易CEO丁磊曾表示，每年版权租赁成本被抬高，对整个音乐行业产生了负面影响。在腾讯发出放弃独家版权公告之后，丁磊在8月31日财报发布后的电话会议上隔空回应：“我们看到腾讯音乐放弃音乐独家版权的公告，我们非常期待这是一个真心实意的、不含任何阳奉阴违的决定。”