2018年第028期——每日重点考点合同的相对性（4星考点）

基本概念

1.合同:是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

2.合同自由(契约自由)：是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。

3.无效合同：是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但由于存在无效事由，故自始不具有法律约束力的合同。

4.合同的相对性：指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。

重点考点详解

合同法不适用的范围：①没有财产内容的身份合同：收养合同、离婚协议、监护合同；②行政合同；③执行企业内部生产责任制的协议。

一、合同的分类

1.有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

（1）有名合同，又称典型合同，是指合同法或其他法律赋予其一定名称的合同。

目前合同法分则有15种有名合同，分别是买卖合同，供用电水气热合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。

（2）无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。债权立法实行债权任意主义，所以对无名合同也予以承认和保护。

对于有名合同中当事人没有约定或者约定不明的内容，直接适用合同法或者其他法律的规定；对于无名合同中当事人没有约定或者约定不明的内容，适用合同法总则并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。

2.诺成合同与实践合同

（1）诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。交付标的物是诺成合同的义务，违反该义务承担违约责任。

（2）实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。交付标的物是实践合同的先合同义务，违反可能构成缔约过失责任。

合同以诺成合同为常态，以实践合同为异态。实践合同的类型：①定金合同；②借用合同；③自然人之间的借贷合同；④保管合同；⑤代物清偿协议。

【注意】动产抵押合同、赠与合同为诺成合同。

3.双务合同和单务合同

（1）双务合同是指双方对待给付义务，且一方当事人所享有的权利，即为对方当事人所负担的义务的合同。

（2）单务合同是指仅一方当事人负担给付义务（借用合同）或者虽然双方均须负担给付义务，但双方的义务不具有对待给付关系的合同（附义务的赠与合同）。

区别：①履行抗辩权仅发生于双务合同中，单务合同无此问题。②合同被解除、确认无效或被撤销时，双务合同存在双方互为返还给付问题，单务合同不存在对待给付及返还问题。③双务合同存在风险负担的问题，单务合同无风险负担的问题。

【注意】单务合同通常是无偿合同，双务合同通常是有偿合同，但并非一一对应关系。

4.有偿合同与无偿合同

（1）有偿合同，是指合同当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方给付相应代价的合同。

（2）无偿合同，则是指一方只为给付而无对价的合同。

（3）买卖、互易、租赁只能是有偿合同；赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同；委托、保管、消费、借贷两者皆可，但若是无偿合同，仅对故意或重大过失承担责任。

（4）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同的重；纯获利益的赠与等无偿合同，不要求获益当事人具有完全民事行为能力，但有偿合同对当事人的行为能力要求较髙；善意取得的构成以第三人与无权处分人之间是有偿交易为要件。

5.要式合同与非要式合同

（1）要式合同，是指法律要求必须具备特定形式的合同。既包括书面形式，也包括批准、备案等形式。

【注意】

须采取书面形式的合同：①金融机构为贷款人的借款合同；②六个月以上的租赁合同；③融资租赁合同；④建设工程合同；⑤技术开发合同；⑥技术转让合同。

须经登记的合同：①专利申请权和专利权转让合同；②注册商标转让合同（核准登记且公告）。

须经批准的合同：①中外合资经营合同；②中外合作经营合同；③向外国人转让专利申请权或专利权的合同。

（2）非要式合同，指法律不要求必须具备一定形式的合同。非典型合同都是非要式合同。

6.确定合同与射幸合同

（1）确定合同，又称实定合同,是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。

（2）射幸合同，又称机会合同，是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。如保险合同、抽奖合同、博彩合同。

（3）确定合同一般要求等价有偿，否则会影响合同效力；射幸合同则不要求等价有偿。射幸合同因双方的给付义务严重不对等，故其类型由法律明文加以规定。例如在我国彩票是合法的，而赌博则是非法的。

7.本约与预约

（1）预约，是指约定将来订立一定合同的合同。预约是一个以订立合同为给付内容的合同，它不同于附生效条件的合同。

【注意】初步协议、意向书，若不包含使当事人订立本约的义务，则不属于预约。

（2）本约，指为履行预约而订立的合同。可见预约与本约之间具有手段和目的的关系。

（3）预约合同违约后，债权人不得诉请债务人承担实际履行（即承担强制缔约义务）的违约责任。

（4）预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不产生实体权利义务；而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。预约的性质也是合同，违反预约合同的规定也须承担违约责任。

二、合同的相对性

(1)合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任），不能请求合同以外的第三人履行合同义务（或者承担违约责任）；(2)合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任）；(3)合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。

（一）合同法总则关于合同相对性的规定

1.向第三人履行的合同或由第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性。

2.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

（二）合同法分则最爱考合同相对性的三个法条

1.合同法第224条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人（合法转租）。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的（非法转租），出租人可以解除合同。

【注意】合法转租中，原出租人无权要求第三人向自己支付租金；第三人损害房屋，原出租人有权请求第三人承担侵权责任，无权请求承担违约责任。但是由于第三人的原因，承租人对原出租人违约，原出租人可以请求承租人承担违约责任。

2.第253条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第254条：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

【注意】承揽人擅自将工作交给第三人完成，定作人与承揽人之间不存在合同关系，所以定作人不能要求第三人承担违约责任，只能要求承揽人承担违约责任。

3.第421条：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

（三）合同相对性原则的例外：即相对性的突破

1.买卖不破租赁。租赁期间，租赁物的所有权（因买卖、赠与、继承、企业合并）发生变动的，原租赁合同对新的所有权人继续有效，即新的所有权人应法定承受原租赁合同。

2.建设工程施工合同分包人的连带责任。合同法第272条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

建设工程施工合同解释第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

3.非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。建设工程施工合同解释第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.单式联运合同。合同法第313条规定：两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

【注意】多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题

5.旅游纠纷解释第2条：以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，法院应予受理。

6.交强险。机动车交通事故责任强制保险，不受合同相对性的限制。

7.第三者责任商业险。保险法第三者责任保险，保险事故发生后，被保险人怠于主张合同债权的，可突破合同相对性，受害人有权直接请求保险人支付保险金。

保险法第65条第2款：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

8.合同保全。合同法第73条规定的代位权、第74条规定的债权人撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利。

——《司考者》

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