六种有限公司股权融资的法律财税风险分析

齐精智律师

官网：www.cpppc.net

任何一家企业的发展壮大都离不开资金的支持，但银行向企业贷款时：一要看现金流作为第一还款是否能够覆盖贷款本息；二要看抵押物作为第二还款来源是否充足。而高新技术企业在相当长的一段时间内，往往没有可预期的现金流，更不要提不动产抵押担保。齐精智律师提示股权融资就成为了高新技术企业融资的首选手段。

本文不惴浅陋，分析市场上常见的六种股权融资方式（本文仅针对有限公司，不包括股份公司）的法律税务风险如下：

一、第三人货币增资

第三人货币增资，是指融资公司股东之外的第三人以货币的形式

向融资公司增资而成为公司股东的行为。

1、 法律风险---投资者不能以公司及原股东的承诺不真实为由

否认增资的效力，公司资本增加后非依法定程序不可随意变更。

裁判要旨：公司成立后，为筹集资金、扩大经营规模，可依照法定的条件和程序增加公司的注册资本数额，我国《公司法》对公司增资具体要求作出明确规定。公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更。因公司以资本为信用，对外具有公示效力的公司资本股东不得抽回。本案中鸿雪隆公司增资行为经股东大会全体股东决议通过，并相应变更公司章程及工商登记，网络公司以1850万元出资占有鸿雪隆公司增资后51.4%的股权，符合公司增资的法定条件和程序，《增资协议书》已实际履行。增资行为一旦成立，网络公司即享有对鸿雪隆公司出资对应的股权，可依法行使股东权利，但不得抽回出资。网络公司向鸿雪隆公司自主投资，其应对市场风险、公司发展有充分了解和独立判断，公司及原股东的承诺不能成为其规避投资风险、抽回出资的理由，更不能以此否认增资的效力。因此，《增资协议书》关于鸿雪隆公司增资1850万元，由网络公司以现金方式投入的约定符合公司增资的法定要求，并已实际履行完毕，网络公司主张确认协议无效并返还增资款1850万元及相应利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

案件来源：最高人民法院，《宁夏广播电视网络有限公司与宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司、徐红学、王静、何勇合同纠纷案》[（2011）民二终字第54号]。

2、 财税风险-----投资者的资本溢价计入资本公积金属于全体

股东所有。

（1）公司原股东为保障自己控股地位，投资人的出资必须分列为实收资本和资本公积金。而资本公积金属于公司所有而非出资人。 　　公司原始股东利用私募基金进行股权融资，但不想失去控股股东的地位，往往会要求投资人的大额投资分为实收资本与资本公积金两个会计科目。即增资股东（投资人）的投资溢价因会计处理计入的资本公积金属于公司所有，增资股东可按出资比例对公司主张所有者权益，但不能主张资本公积金归其所有。（具体参照齐精智律师《资本公积金到底属于谁？》）

由于一般融资公司的初始注册资本较小，股权投资时往往会作较高估值，而估值并非真实业绩，若投资者投资金额全部计入增加的注册资本，则与估值调整协定中约定的投资者持股比例难以相符，故投资者投入的金钱会作财务上变通处理，即小部分作为增资，其余大部分投资记入资本公积金项下。由此，上述观点才会认为进入资本公积金的款项不是出资，不能属于公司财产范围，而属返还性质。

我们认为，投资人溢价投入融资公司的投资款，当属投资性质，这是基于投资行为合意和相关规定来判断的，不能因会计上的不同处理而发生性质变化，更不能因会计处理记载于公积金项下而成为投资人所有财产。况且，根据公司法相关规定，公司的公积金只能用于弥补亏损、扩大公司生产经营或转增公司资本（但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。），即便投资款项列入资本公积金，也已属公司资产并用于法定用途。

文章来源：《如何看待融资公司作为“对赌”主体的效力》上海市高级人民法院法官俞秋玮夏青。

（2）货币增资扩股或征所得税，但实收资本和资本公积应全额计入股权转让的计税成本。

货币增资扩股原股东股权计税成本不变，股权转让原股东股权计税成本调整。增资扩股中原股东的股权有可能被稀释，但不调整原股权的计税基础，对企业增加的实收资本和资本公积属于股东新投入的资本金，对股东的投资款原则上不征收企业所得税。

但在不公允增资的情况下，依据宁波地税2014年所得税问答：8、问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？ 答：1、对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。 上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。 2、对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。”(以上观点在实务中亦有不同见解)

依据《陕西省地方税务局 自然人股东股权转让个人所得税 管理办法（试行）》规定：增资扩股时实际投入企业的计入“实收资本”(股本)的金额，实际出资额大于约定份额而计入“资本公积——资本（股本）溢价”的金额，计入该股权转让时的计税成本。

二、股权转让

股权转让融资是指，融资公司的控股股东将其持有的股权向股东

外第三人转让，达到间接给企业融资的目的。

1、 法律风险-----股东出资义务到期后未出资即转让股权的，不

豁免继续出资的法定义务。

裁判要旨：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴

的出资额，即使股东已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，该股东仍应当依法向公司补足出资。

案件来源 上海市第一中级人民法院，陈某某与甲公司股东出资纠纷一案二审民事判决书[（2010）沪一中民四（商）终字第2036号]。

2、财税风险---实缴注册资本0元转让股权也要缴税。

根据《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的，视为股权转让收入明显偏低。主管税务机关应依次按照净资产核定法、类比法以及其他合理方法核定股权转让收入。

净资产就是资产负债表中的所有者权益，而所有者权益包括实收资本、未分配利润、盈余公积金以及资本公积金。公司认缴注册资本时，会计科目“实收资本”为0元，但不等于未分配利润、盈余公积金以及资本公积金也是0元。实收资本为0元，但存在未分配利润的，转让股权一样要缴税。

三、股权质押

股权质押融资属于权利质押，是指出质人与质权人协议约定，出

质人以其所持有的股份作为质押物，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以依照约定就股份折价受偿，或将该股份出售而就其所得价金优先受偿的一种担保方式。

1、 法律风险---股权质押需要其他股东过半数同意（司法实务

及工商机关并未全面要求必须过半数同意）。

裁判要旨：关于股权出质登记法律适用问题。我国《担保法》第

七十八条第三款及我国《公司法》第七十一条第二款规定了股东将其股权出质应当经其他股东过半数同意的实质要件及质押合同生效时间。我国《物权法》第二百二十六条第一款规定了质权设立的生效时间。该三部法律均是现行有效的，从不同角度对公司股权质押进行了规定，并不存在彼此冲突的情形。原二审判决关于连城市监局在质权设立登记审查时不仅要适用我国《物权法》及《工商行政管理机关股权出质登记办法》，还应适用我国《担保法》第七十八条第三款（以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。）和我国《公司法》第七十一条第二款规定的分析并无不当。

案件来源：福建高院《连城县市场监督管理局与连城鸿泰化工有限公司行政登记案》【（2015）闽行申字第360号】

2、 财税风险----股权质押抵偿债务要缴税。

根据《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办

法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，第三条 本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：（四）股权被司法或行政机关强制过户；

四、股权的让与担保

股权让与担保是指：债务人为保证清偿借款而与债权人作出“债

务人将股权转让至债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人应将股权返还”的约定，并据此签订股权转让协议。由于债务人并非基于转让股权的意思，而是为了担保债务履行才与债权人签订股权转让协议，据此可以认定该行为并非通常意义上的股权转让，而属于让与担保。

1、 法律风险----借款协议无效,为其提供担保而签订的股权转

让合同未必无效。

裁判要旨：为借款提供担保事前签订受让人未知的股权转让协议，在借款协议已被生效判决确认为无效时，股权转让协议并不必然无效。股权转让协议虽因借款协议而派生，但股权转让协议显然属于另一法律关系，借款协议的无效不能必然地导致股权转让协议无效。

案件来源：张德俊与赵晓平、山东省企业托管经营股份有限公司

股权转让纠纷民事判决书[最高人民法院（2012）民提字第117号]。

2、 财税风险---纳税人解除原股权转让合同并收回转让的股

权，征收的个人所得税可能不予退还。

根据《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）的规定：

一、根据《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称个人所得税法）及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称征管法）的有关规定，股权转让合同履行完毕，股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。

二、股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。

五、股权收益权转让及回购

股权收益权转让及回购是指，在融资方不宜或不能直接转让股权

时，以股权的收益权作为标的转让及回购的融资行为。

1、 法律风险---以股权收益权为标的的强制执行公证法院不予

执行。

裁判要旨：涉案《股权收益权转让合同》中的4600万股赣州银

行股权收益权标的，不仅包括“股权卖出收入，还有股息红利、股权因分红、公积金转增、拆分股权等而形成的收入”。因此，股权收益权的金额取决于市场和赣州银行的经营情况，是一个动态数额。对于《股权收益权转让合同》中约定的股权收益权最低结算限额——不低于（15860万元）×（1＋12.05%×信托实际存续天数÷365），法院认为这同样不是一个“明确的金额”。

综上，法院认定该案《股权收益权转让合同》存在“给付的内容、债权债务的标的、数额不明确”的情况，不符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备“债权债务关系明确”的条件。该《联合通知》第一项规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。”

2、财税风险---信托公司没有法律依据代扣代缴受益人所得税。

目前以股权收益权为标的的融资行为，大多以信托计划的方式进行。根据《个人所得税法》第八条：个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

信托公司作为信托产品的管理人，并不是严格意义上的所得支付人，所以目前信托公司一般没有代收代缴投资者的税款，但带来的问题是大部分个人投资者没有履行自行报税纳税义务，存在一定的税务风险。

六、明股实债

名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。

1、法律风险----融资企业进入破产程序后，明股实债的约定不能对抗融资企业的债权人。

裁判要旨: 新华信托在港城置业中出资并获得股东资格后不应再享有对破产企业的破产债权，新华信托要求行使对港城置业所有的X地块国有土地使用权及在建工程享有抵押权，并以该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的请求，有悖法律，本院依法予以驳回。

在股东与公司债权人这类外部关系上，应适用外观主义原则，不成立“明股实债”。“明股实债”的约定只在公司股东之间或可以成立。

案件来源：新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷案 湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0502民初1671号。

2、财税风险-----明股实债投资无法完全按照债权投资缴税。

2013年7月，国家税务总局下发了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称：41号公告），首次对符合规定条件的明股实债业务的税务处理问题做出了规定。但在实务中，对明股实债如何处理仍然存在争议。

41号公告将符合条件的明股实债投资，称之为“混合性投资”，并首次明确了混合性投资业务的税务处理规则：

（1）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。

（2）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。

混合性投资只有同时符合以下五大条件，才能被界定为债权投资：

（1）付息性特征：被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；

（2）还本性特征：有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；

（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；

（4）投资企业不具有选举权和被选举权；

（5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

41号公告虽然明确了混合性投资业务的税务处理问题，但是，文件要求的条件比较严格，并非所有的信托融资模式都能够适用41号公告。

综上，股权融资的内容逻辑不同于债权融资，齐精智律师提示投资人在以股权为标的进行的投资行为时，要具体分析客观情况切不可拘泥于以上任何一种固有模式，以免刻舟求剑。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师。

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